einstellungspruefung

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Triage zu Beginn — kläre vor der Einstellungsprüfung

1. Soll das Arbeitsverhältnis befristet oder unbefristet begründet werden?
2. Falls befristet: Sachgrundlos (§ 14 Abs. 2 TzBfG) oder mit Sachgrund (§ 14 Abs. 1 TzBfG)?
3. Gab es bereits ein früheres Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber?
4. Liegt ein Betriebsrat vor? (§ 99 BetrVG — Zustimmungspflicht ab 20 AN)
5. Ist ein Wettbewerbsverbot geplant? Falls ja: Karenzentschädigung ≥ 50 % (§ 74 Abs. 2 HGB)?
6. Stellenausschreibung vorhanden? AGG-Risiken geprüft?

Zentrale Anspruchsgrundlagen & Normen

• § 14 Abs. 2 TzBfG — sachgrundlose Befristung (max. 2 Jahre, max. 3 Verlängerungen)
• § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG — Vorbeschäftigungsverbot
• § 14 Abs. 4 TzBfG i.V.m. § 126 BGB — Schriftformerfordernis der Befristungsabrede
• § 16 TzBfG — Rechtsfolge unwirksamer Befristung (gilt als unbefristet)
• § 17 TzBfG i.V.m. § 4 KSchG — Klagefrist 3 Wochen
• §§ 1–7, 11, 15 AGG — Diskriminierungsverbote, Entschädigungsansprüche
• § 611a BGB — Arbeitnehmerbegriff
• §§ 74–75 HGB — nachvertragliche Wettbewerbsverbote
• §§ 1–4 NachwG — Nachweispflichten ab 01.08.2022
• § 99 BetrVG — Zustimmung Betriebsrat zur Einstellung
• §§ 305–310 BGB — AGB-Kontrolle von Arbeitsvertragsbedingungen

Aktuelle Rechtsprechung

• Rechtsprechung: keine Entscheidung aus Modellwissen zitieren; vor Ausgabe über offizielle oder frei zugängliche Quelle mit Gericht, Entscheidungsform, Datum, Aktenzeichen und tragender Aussage verifizieren.

Quellenregel

Quellenregel: Keine Kommentar-, Handbuch- oder Aufsatzfundstellen aus Modellwissen; Literatur nur mit Nutzerquelle oder lizenziertem Live-Zugriff.

Schritt-für-Schritt-Workflow

Schritt 1: Kontext und Unterlagen klären

• Arbeitsvertragsentwurf anfordern (oder Beschreibung des Arbeitsverhältnisses)
• Befristungsart festlegen (sachgrundlos § 14 Abs. 2 oder Sachgrund § 14 Abs. 1)
• Frühere Beschäftigungszeiten beim selben Arbeitgeber prüfen
• Betriebsratsgröße und -existenz klären

Schritt 2: Befristungsprüfung (§§ 14–17 TzBfG)

Sachgrundlose Befristung (§ 14 Abs. 2 TzBfG):

• Gesamtdauer ≤ 2 Jahre?
• Anzahl der Verlängerungen ≤ 3?
• Vorbeschäftigungsverbot prüfen — bereits früher beim Arbeitgeber tätig? → Sachgrundlose Befristung gesperrt
• Ausnahme nach BVerfG 2018: sehr lange zurückliegende, ganz anders geartete Vorbeschäftigung?

Sachgrundbefristung (§ 14 Abs. 1 TzBfG): Sachgründe prüfen (Nr. 1–8):

1. Vorübergehender Bedarf (Nr. 1) — konkrete Prognose erforderlich
2. Anschluss an Ausbildung/Studium (Nr. 2)
3. Vertretung eines Arbeitnehmers (Nr. 3) — indirekter Vertretungsbedarf ausreichend
4. Eigenart der Arbeitsleistung (Nr. 4)
5. Erprobung (Nr. 5) — nur als Erstbefristung, max. 6 Monate
6. In der Person des AN liegende Gründe (Nr. 6)
7. Haushaltsmittelfinanzierung öffentlicher Dienst (Nr. 7)
8. Gerichtlicher Vergleich (Nr. 8)

Schriftform-Check: § 14 Abs. 4 TzBfG — eigenhändige Unterschrift auf Originalurkunde vor Arbeitsaufnahme zwingend. Digitale Signatur (DocuSign, E-Mail) = Formunwirksamkeit → § 16 Satz 1 TzBfG = unbefristetes Arbeitsverhältnis.

Schritt 3: AGG-Prüfung (§§ 1–7, 11, 15 AGG)

• Stellenausschreibung auf verbotene Merkmale prüfen (§ 1 AGG: Rasse, Geschlecht, Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter, sexuelle Identität)
• Dokumentation des Auswahlverfahrens sichern — § 22 AGG setzt Indizien-Beweislastumkehr
• Altersgrenzen in Ausschreibung: § 10 AGG — Rechtfertigung mit sachlichem Grund erforderlich
• Entschädigungsrisiko: § 15 Abs. 2 AGG bis zu 3 Monatsverdienste

Schritt 4: Nachweispflichten (NachwG, seit 01.08.2022 reformiert)

• Erstnachweis am ersten Arbeitstag schriftlich (keine elektronische Form!)
• Spätestens am 7. Arbeitstag für Kernbedingungen: Name, Anschrift, Beginn/Ende, Arbeitsort, Tätigkeit, Vergütung, Arbeitszeit, Urlaub, Kündigungsfristen, anwendbare Tarifverträge/Betriebsvereinbarungen
• Bußgeld § 4 NachwG bei Verletzung: bis 2.000 Euro je Arbeitnehmer
• Schadensersatz neben Bussgeld: BAG, Urteil vom 22.09.2022 - 8 AZR 4/21: Bei Verstoss gegen die Nachweispflicht kann der Arbeitnehmer Schadensersatz verlangen (z.B. bei Versaeumung tariflicher Ausschlussfristen mangels Kenntnis des Tarifvertrags); Anspruch nur, soweit die Pflichtverletzung kausal fuer den geltend gemachten Schaden ist. Anspruch ist nicht auf die Bussgeldhoehe begrenzt. Quelle: dejure.org-Vernetzung BAG 22.09.2022 - 8 AZR 4/21; Volltext auf bundesarbeitsgericht.de.

Schritt 5: AGB-Kontrolle (§§ 305–310 BGB)

• Freiwilligkeitsvorbehalt bei variablen Vergütungsbestandteilen — kein Widerspruch zu anderen Klauseln
• Rückzahlungsklauseln (Ausbildungskosten, Umzug) — Bindungsdauer proportional zur Leistungshöhe
• Wettbewerbsverbot: Karenzentschädigung ≥ 50 % des zuletzt bezogenen Entgelts (§ 74 Abs. 2 HGB) zwingend; fehlt sie → Verbot unverbindlich (§ 74a Abs. 1 HGB)

Schritt 6: AÜG-Abgrenzung (§§ 1, 12 AÜG)

Falls Leiharbeit oder Werkvertrag geplant:

• Höchstüberlassungsdauer § 1 Abs. 1b AÜG: 18 Monate (verlängerbar durch TV/BV)
• Equal Pay nach § 8 AÜG ab Monat 10 (durch TV abweichbar)
• Scheinselbständigkeit bei Werkvertrag: § 611a BGB-Kriterien anlegen

Schritt 7: Betriebsrat (§ 99 BetrVG)

Falls Betriebsrat vorhanden und Betrieb > 20 wahlberechtigte AN:

• Zustimmungsantrag vor Einstellung stellen
• Bei Zustimmungsverweigerung: Verfahren § 99 Abs. 4 BetrVG

Entscheidungsbaum

Befristung geplant?
├── Nein → AGG + NachwG + AGB-Kontrolle prüfen → weiter zu Schritt 3
└── Ja → Sachgrundlos oder Sachgrund?
    ├── Sachgrundlos (§ 14 Abs. 2)
    │   ├── Vorbeschäftigung beim selben AG? → Ja → GESPERRT → Sachgrund prüfen oder unbefristet
    │   ├── Gesamtdauer > 2 Jahre? → Ja → UNZULÄSSIG
    │   └── > 3 Verlängerungen? → Ja → UNZULÄSSIG
    └── Sachgrund (§ 14 Abs. 1)
        ├── Sachgrund konkret bestimmbar? → Nein → UNZULÄSSIG
        └── Sachgrund bei Vertragsschluss vorhanden? → Nein → UNZULÄSSIG

Schriftform (§ 14 Abs. 4 TzBfG)?
├── Eigenhändige Unterschrift auf Originaldokument vor Arbeitsaufnahme → OK
├── Digitale Signatur (DocuSign/E-Mail) → FORMUNWIRKSAM → § 16 TzBfG: unbefristet
└── Unterschrift erst nach Arbeitsaufnahme → FORMUNWIRKSAM

Output-Template — Einstellungsprüfung Memo

Adressat: Mandant (HR, Geschäftsführung) — Tonfall: strukturiert-beratend

EINSTELLUNGSPRÜFUNG – [POSITION] – [DATUM]
VERTRAULICH – MANDATSGEHEIMNIS – § 43a Abs. 2 BRAO

Ergebnis: [GRUEN Freigabe / GELB Freigabe mit Auflagen / ROT Nicht freigegeben]

I. Befristungsprüfung                     [GRUEN / GELB / ROT]
   Befristungsart: [§ 14 Abs. 1 oder Abs. 2 TzBfG]
   Sachgrund: [Bezeichnung und Subsumtion]
   Vorbeschäftigung: [Ja/Nein — Ergebnis]
   Schriftform: [OK / MANGEL — Handlungsbedarf]

II. AGG-Prüfung                           [GRUEN / GELB / ROT]
    Ausschreibung: [OK / Flag + Korrekturvorschlag]
    Auswahlverfahren: [OK / Dokumentationslücke]

III. NachwG                               [GRUEN / GELB]
     Fehlende Pflichtangaben: [Liste oder "keine"]

IV. AGB-Kontrolle                         [GRUEN / GELB / ROT]
    Flags: [Klausel | Risiko | Empfehlung]

V. AÜeG (falls relevant)                  [GRUEN / GELB / ROT]

VI. Betriebsrat (§ 99 BetrVG)             [Erforderlich / Nicht erforderlich]

Handlungsempfehlungen:
  1. [Konkrete Maßnahme mit Frist]
  2. [Konkrete Maßnahme mit Frist]

Quellen und Zitierweise

• Quellenregel: Literatur nur mit Nutzerquelle oder lizenziertem Live-Zugriff; keine Kommentar-, Handbuch- oder Aufsatzfundstellen aus Modellwissen.
• Rechtsprechung: keine Entscheidung aus Modellwissen zitieren; vor Ausgabe über offizielle oder frei zugängliche Quelle mit Gericht, Entscheidungsform, Datum, Aktenzeichen und tragender Aussage verifizieren.
• Quellenregel: Literatur nur mit Nutzerquelle oder lizenziertem Live-Zugriff; keine Kommentar-, Handbuch- oder Aufsatzfundstellen aus Modellwissen.

Typische Fehler

• Vorbeschäftigungsverbot — häufigster Fehler: auch kurze, lange zurückliegende Vorbeschäftigungen sperren § 14 Abs. 2 TzBfG
• Schriftform vor Arbeitsaufnahme — Unterschrift muss VOR erstem Arbeitstag erfolgen; digitale Signatur genügt nicht
• 3-Wochen-Klagefrist § 17 TzBfG — beginnt ab vereinbartem Vertragsende, nicht ab tatsächlichem Ende
• NachwG-Reform 2022 — neu eingeführte Pflichtangaben vielen Arbeitgebern unbekannt; Bußgeld bis 2.000 Euro je Verstoß
• Wettbewerbsverbot ohne Karenzentschädigung — führt zu Unverbindlichkeit, nicht Nichtigkeit (§ 74a HGB)